Detail
Detail vysvětlení
Dotaz
Dobrý den, Rádi bychom se Vás dotázali ve věci přílohy č. 20, čestného prohlášení, konkrétně jeho písmenu b) ve věci odpovědného zadávání. Ač je dle nového odst. 4 v § 6 zákona č. 134/2016 Sb. dána povinnost zadávat veřejné zakázky odpovědně, znění písmena b) čestného prohlášení v příloze č. 20 k zadávací dokumentaci dosáhne zadavatel přesného opaku. Při snaze o stanovení sociálně odpovědného veřejného zadávání v oblasti férových dodavatelských vztahů, je podle Příručky odpovědného veřejného zadávání veřejné zakázky MPSV potřeba vzít v úvahu především, jestli mohou veřejnou zakázku nebo její část plnit malé a střední podniky (případně se na plnění podílet jako poddodavatelé), jestli je v daném závazku potřeba chránit poddodavatelský řetězec, který má tendence být náchylný na tato rizika a jestli je vhodné přijmout taková opatření, aby se zlepšil jejich přístup k účasti ve veřejné zakázce. Za takové označuje MPSV především zakázky na stavební práce nebo služby s poddodavatelským řetězcem, práce v lesnictví či zemědělství. Základním předpokladem pro využití odpovědného veřejného zadávání a inovací ve veřejných zakázkách je vyhodnocení, zda je využití OVZ či inovací možné vzhledem k povaze a smyslu zakázky v souvislost s konkrétním předmětem plnění, společenská hlediska musí být pro daný předmět plnění vhodná a daná hlediska musí být dostatečně reflektována v zadávacích podmínkách. Bod b) čestného prohlášení v příloze 20 k ZD však byl pouze převzat ze vzorové textace z dílny Ministerstva práce a sociálních věcí (do písmene), která však byla vytvořena pro zakázky, které jsou svou povahou a podmínkami diametrálně odlišné od zakázek pro MO. V případě, že má MO potřebu stanovit podmínky pro férové dodavatelské vztahy, je potřeba přizpůsobit požadavky povaze a předmětu plnění konkrétní veřejné zakázky a jejímu rozsahu, a nikoliv okopírovat podmínky stanovené MPSV pro zcela odlišné případy. V každém případě je však třeba zohlednit i ostatní základní zásady, především přiměřenost a rovné zacházení a zákaz diskriminace, které by mohly být stanovenou podmínkou porušeny. Pokud chce MO dostát zajištění podmínek sociálně odpovědného zadávání veřejných zakázek, nestačí tak učinit požadavkem čestného prohlášení, ale dané aspekty OVZ je třeba ošetřit i v zadávacích podmínkách a ve smlouvě, resp. zajistit, aby s nimi nebyly zcela v rozporu. Stanovené podmínky MO (smluvní pokuta na hraně nepřiměřené výše, záruky za jakost vysoce nad rámec zákonné záruky, atd.), by v případě „sjednání a dodržování smluvních podmínek se svými poddodavateli srovnatelných s podmínkami sjednanými ve smlouvě na plnění veřejné zakázky„ znamenalo pro naše malé a střední poddodavatele, přesný opak, tedy smluvní podmínky tak přísné, že by jejich nedodržení mohlo ohrozit jejich existenci či provozuschopnost. Pokud by MO chtělo dostát svému záměru a stanovit férové dodavatelské vztahy a chránit tak malé a střední subdodavatele, muselo by především snížit výši smluvní pokuty, délku a rozsah smluvní záruky, atd. Nehledě na to, že by stanovením takové podmínky došlo k porušení dalších zásad zadávaní veřejných zakázek, zejména s ohledem na to, že stanovená výše smluvní pokuty by byla diskriminační vůči dodavatelům (resp. jejich poddodavatelům), pro něž představuje nepřiměřené podnikatelské riziko, popř. je zcela nestandardní u zahraničních dodavatelů a ve svém důsledku tak omezuje soutěžní prostředí. Tím by zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, což by mohlo vést k bezdůvodnému omezení okruhu potenciálních dodavatelů a omezení hospodářské soutěže o předmětnou veřejnou zakázku. Rovněž by došlo k porušení zásady přiměřenosti. Dalším možným řešením, je upuštění od potřeby čestně prohlašovat, že budeme takto nepřiměřeně zatěžovat naše subdodavatele. Na základě výše uvedeného a na základě povinnosti zadavatele pro řádné odůvodnění postupu při stanovení podmínek sociálně odpovědné zadávání veřejných zakázek, žádáme zadavatele o následující vysvětlení k zadávací dokumentaci: Při výběru opatření odpovědného veřejného zadávání stanoveného v písm. b) přílohy 20 k ZD, ve znění Dodavatel ____________________________________________(název, sídlo, IČO, zastoupen) čestně prohlašuje, že, bude-li s ním uzavřena smlouva na veřejnou zakázku, zajistí po celou dobu plnění veřejné zakázky: „b) sjednání a dodržování smluvních podmínek se svými poddodavateli srovnatelných s podmínkami sjednanými ve smlouvě na plnění veřejné zakázky, a to v rozsahu výše smluvních pokut a délky záruční doby; uvedené smluvní podmínky se považují za srovnatelné, bude-li výše smluvních pokut a délka záruční doby shodná se smlouvou na veřejnou zakázku,“ • Jakým způsobem je daná souvislost této podmínky s předmětem plnění veřejné zakázky, její povaze a smyslu? • Jakým způsobem bude docházet stanovením dané podmínky k ochraně malých a středních subdodavatelů, na které tímto dopadnou hraničně nepřiměřené smluvní podmínky MO? • Jaká je prospěšnost a přínos daného aspektu OVZ pro stanovení férových dodavatelských vztahů? Shrneme-li, kvůli nestandardně vysokému penále a zárukám, které dodavatel musí přenést na své poddodavatele, dochází k neúměrné zátěži poddodavatelů, mnozí z nichž odmítnout akceptovat riziko v takové míře, nebo tyto dokonce zcela odmítají (typicky zahraniční dodavatelé typicky poskytují jen a pouze 1-roční záruku, odmítají akceptovat penále z prodlení…). Domníváme se, že vhodná formulace v závěru písmena b) předmětného čestného prohlášení je: „bude-li výše smluvních pokut a délka záruční doby nepřesahující ustanovení ve smlouvu na veřejnou zakázku.“ Případné nižší subdodavatelské penále, resp. kratší záruka, je pak rizikem dodavatele a jeho plnou odpovědností; a zároveň nemůže dojít k neodpovědnému ztížení podmínek pro poddodavatele oproti smlouvě dodavatele dle veřejné zakázky, což je účelem odpovědného zadávání. Děkujeme předem za vysvětlení a přejeme Vám hezký den.
Text vysvětlení zadávací dokumentace
Vyjádření k dotazu (odpověď): V úvodu dotazu tazatel vede polemiku, zda zadavatel oprávněně využil sociálně odpovědné zadávání v rámci veřejné zakázky „Náhradní díly – zbraně zahraniční (ostatní) výrobci“, zabývá se obecně textem čestného prohlášení, přílohy č. 20 ZD. Poukazuje na to, že zadavatel zcela převzal 3 text čestného prohlášení vytvořeného MPSV. Tazatel předjímá některé negativní dopady, jež příloha č. 20 zejména písm. b) může přinést do dodavatelsko-odběratelských vztahů, do vztahu dodavatele a jeho subdodavatelů. Zadavatel nepopírá, že při vytváření zadávacích podmínek vycházel z doporučení a i z Příručky odpovědného veřejného zadávání veřejné zakázky MPSV, a to proto, že příručka zahrnuje příklady, které prošly praxí a z pohledu právních předpisů neomezují hospodářskou soutěž. Zadavatel při vytváření zadávacích podmínek zvážil, vzhledem k povaze a smyslu této konkrétní zakázky, možné dodržení zásady sociálně odpovědného zadávání, environmentálně odpovědného zadávání a inovací stanovené v § 6 odst. 4 zákona. Zadavatel si je vědom, že společensky odpovědné zadávání VZ je pro dodavatele nové téma založené na poměrně inovativním způsobu myšlení, se kterým se dodavatelé dosud v takové míře v zadávacích podmínkách nesetkávali a mohou tedy vyvolávat u dodavatelů některé obavy. V druhé části dotazu klade tazatel zadavateli dotazy týkající se přílohy č. 20 ZD, konkrétně písm. b) - Návrhu čestného prohlášení k sociálně odpovědnému zadávání, které zní: „sjednání a dodržování smluvních podmínek se svými poddodavateli srovnatelných s podmínkami sjednanými ve smlouvě na plnění veřejné zakázky, a to v rozsahu výše smluvních pokut a délky záruční doby; uvedené smluvní podmínky se považují za srovnatelné, bude-li výše smluvních pokut a délka záruční doby shodná se smlouvou na veřejnou zakázku,“ Jehož text zadavatel zohlednil v zadávacích podmínkách sociálně odpovědného zadávání a také promítl do čl. VII odst. 7.9 kupní smlouvy. Dotaz č. 1: Jakým způsobem je daná souvislost této podmínky s předmětem plnění veřejné zakázky, její povaze a smyslu? Odpověď: Zadavatel se domnívá a nelze vyloučit, že k plnění této VZ „Náhradní díly – zbraně zahraniční (ostatní) výrobci“ využije dodavatel poddodavatele a považuje za přiměřené rozsahu a předmětu zadávané VZ nastavit rovný přístup a povinnosti všech článků případného subdodavatelského řetězce. Dotaz č. 2: Jakým způsobem bude docházet stanovením dané podmínky k ochraně malých a středních subdodavatelů, na které tímto dopadnou hraničně nepřiměřené smluvní podmínky MO? Odpověď: Zadavatel se nedomnívá, že by jím stanovené podmínky sjednané ve smlouvě na plnění VZ (smluvní pokuta a délka záruční doby) byly nepřiměřené vůči jak dodavateli, tak i vůči jeho poddodavatelům a jejich přenesením do dodavatelsko-odběratelského řetězce by došlo k omezení či znemožnění účasti malých a středních poddodavatelů. Naopak zadavatel zohlednil mimo sociálního aspektu v tomto kritériu i aspekt environmentální, a to v požadavku na rozsah délky záruční doby. Délka záruční doby pro zadavatele představuje prostředek ke snížení nákladů životního cyklu spojených s nutností časté obměny pořizovaných náhradních dílů a zaručuje zadavatelem požadovaný kvalitativní standard předmětu plnění. Zadavatel se nedomnívá, že by praxe ministerstva obrany nějak vybočovala z běžné praxe ostatních zadávajících subjektů, když sjednání smluvní pokuty vychází z potřeby zajistit si předmět plnění VZ ujednáními, které nastanou jen v případě porušení smluvní povinnosti. Rádi bychom vycházeli ze zásady uvedené v § 3 odst. 2 písm. d) zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů „daný slib zavazuje a smlouvy mají být splněny“, a výše smluvní pokuty jako zajišťujícího institutu je vždy stanovována s ohledem na předmět plnění a intenzitu potřeby 4 zadavatele pořídit poptávaný majetek. Stávající praxe zadavatele utvrdila v nutnosti těchto sankčních ustanovení ve smlouvách s dodavateli, které mají být pro dodavatele určitou hrozbou jejich další povinnosti (povinnosti hrazení sjednané sankce) v případě neplnění předmětu VZ a slouží k motivaci ke splnění prvotní povinnosti. V otázce délky záruční doby zadavatel nevybočuje z hlediska požadavku na délku záruční doby od praxe ostatních veřejných zadavatelů. Nadto se již zadavatel vyjádřil k délce záruční doby i z hlediska environmentálního aspektu výše v odpovědi na dotaz č. 2. Dotaz č. 3: Jaká je prospěšnost a přínos daného aspektu OVZ pro stanovení férových dodavatelských vztahů? Zadavatel si uvědomuje, že v dodavatelských řetězcích existuje řada potenciálně problematických oblastí, které mohou buď přímo či nepřímo ovlivnit kvalitu plnění veřejné zakázky. Jednou z oblastí vidíme ve vzájemném plnění a dodržování vzájemných smluvně stanovených závazků v dodavatelsko-odběratelském řetězci. Proto stanovení předem zřejmých a srovnatelných podmínek pro případ nedodržování zákonných nebo smluvních povinností považujeme za vzájemné férové jednání účastníků. Zadavatel opětovně poukazuje na skutečnost, že smluvní pokuty jsou sankce, které jsou zadavatelem chápány jako zajišťující institut vůči dodavateli a považuje za adekvátní, aby je strpěli i dodavatelovi poddodavatelé. Závěr: Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel pouze vysvětlil zadávací dokumentaci, tj. neprovedl její změnu ani doplnění, neprodlužuje lhůtu pro podání žádostí o účast, která je stanovena do 9:00 hodin dne 14. 4. 2021.